Bespreking van het arrest van de Raad van State van 8 oktober 2019, nr. 245.684:
Het arrest nr. 245.684 van de Raad van State heeft betrekking op de bouw van een cultuurcentrum. Deze opdracht werd opgedeeld in 5 percelen. Perceel 5 inzake theatertechnieken werd opgedeeld in deelpercelen. Voor het deelperceel 8 betreffende de theaterstoelen wordt een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking uitgeschreven. De aanbestedende overheid besliste echter om de plaatsingsprocedure stop te zetten toen bleek dat geen enkele van de drie ingediende offertes lager bleek te zijn dan het drempelbedrag (toen 144.000 euro excl. BTW). Het deelperceel werd vervolgens in de vorm van een meerwerk toegewezen aan de opdrachtnemer van perceel 1.
De vraag is echter of dit zomaar mogelijk is: kunnen niet-gegunde (deel)percelen, zonder nieuwe plaatsingsprocedure, worden toebedeeld aan een opdrachtnemer aan wie reeds een ander perceel van de opdracht werd gegund?
De verzoekende partij was alleszins van oordeel van niet. Zij adieerde de Raad van State en wierp twee grieven op: 1) de opdracht voor deelperceel 8 werd gesloten voor een bedrag van 219.359,80 euro, btw niet inbegrepen had dus het voorwerp moeten uitmaken van een inmededingingstelling via een Belgische bekendmaking en een daarbij aansluitende plaatsingsprocedure, en 2) er niet is voldaan aan de voorwaarden van het wijzigingsrecht, vervat in artikel 37 AUR (versie 2013), aangezien dit artikel wijzigingen betreft die het gevolg zijn van omstandigheden die op het tijdstip van de gunning van de opdracht niet bekend waren. Zulks is hier niet het geval.
Een perceel van een overheidsopdracht is overeenkomstig artikel 2, 52º, Overheidsopdrachtenwet 2016 een onderverdeling van die opdracht die apart kan worden gegund met het oog op een gescheiden uitvoering.
De Raad van State wijst er vooreerst op dat artikel 58 Overheidsopdrachtenwet 2016 niet voorziet in de mogelijkheid voor de aanbestedende overheid om niet-gegunde percelen zonder mededinging te “gunnen” aan een opdrachtnemer aan wie een ander perceel van de opdracht werd gegund. Integendeel, artikel 58, § 1, derde lid, bepaalt dat, in het geval dat een aanbestedende overheid ervoor kiest de opdracht te plaatsen in de vorm van afzonderlijke percelen, zij het recht heeft er slechts enkele te gunnen en eventueel te besluiten de andere percelen op te nemen in één of meer nieuwe opdrachten, desnoods volgens een andere plaatsingsprocedure. Bijgevolg lijkt de Overheidsopdrachtenwet 2016 prima facie uitdrukkelijk aan de aanbestedende overheid op te leggen dat, indien zij een bepaald perceel eerst niet gunt en vervolgens beslist om dat perceel toch te laten uitvoeren, zij daartoe in beginsel een nieuwe plaatsingsprocedure dient te volgen.
Echter riep de aanbestedende overheid zich in deze op artikel 37 AUR (versie 2013):
“Ongeacht de wijze waarop de prijzen worden bepaald, is de aanbestedende overheid gerechtigd de oorspronkelijke opdracht eenzijdig te wijzigen, voor zover cumulatief aan de volgende voorwaarden is voldaan:
1° het voorwerp van de opdracht blijft onveranderd;
2° buiten de toepassing van de artikelen 26, § 1, 2°, a) en b), en 3°, b) en c), en 53, § 2, 2° en 4°, a) en b), van de wet en artikel 25, 3°, a), en 4°, b), van de wet defensie en veiligheid, blijft de wijziging in waarde beperkt tot vijftien percent van het oorspronkelijke opdrachtbedrag;
3° zo nodig wordt voorzien in een passende compensatie voor de opdrachtnemer.”
De Raad van State stelt dat een aanbestedende overheid zich niet zomaar naar eigen goeddunken mag beroepen op dit artikel 37 AUR. Artikel 37 AUR (versie 2013) is volgens het Verslag aan de Koning immers nuttig in bijvoorbeeld het geval van ‘onvoorzienbare technische hinder waarop een aanbestedende overheid kan botsen bij de uitvoering van een opdracht’. Het lijkt aldus niet de bedoeling dat een aanbestedende overheid zich hierop beroept wanneer zij initieel niet voor de correcte plaatsingsprocedure heeft gekozen. Dit gaat de draagwijdte en de strekking van het artikel te buiten. De Raad wijst er ook op dat artikel 37 AUR afbreuk doet aan de mededinging als grondbeginsel van het overheidsopdrachtenrecht, zodat ze bijgevolg principieel strikt dient te worden uitgelegd.
Verder wijst de Raad van State erop dat de verwerende partij ten onrechte geen voldoende onderscheid maakt tussen, enerzijds, het totaalproject voor het bouwen van het cultuurcentrum en, anderzijds, de vijf onderscheiden percelen en de 8 deelpercelen van perceel 5, waarin zij dat project zelf heeft opgedeeld. Immers werd immers niet het gehele bouwproject gegund aan de desbetreffende opdrachtnemer, daar deze enkel werd gekozen voor perceel 1 van de opdracht “architectuur en stabiliteit”. Indien een opdracht in percelen werd opgedeeld, dienen de vereisten van het voormelde artikel 37 immers te worden toegepast op het aan de betrokken opdrachtnemer gegunde perceel van de opdracht, en niet op de opdracht in zijn geheel. In dat licht lijkt het wel degelijk zo dat het gunnen van een opdracht inzake het leveren, monteren en gebruiksklaar opleveren van theaterstoelen (deelperceel 8) het voorwerp van de initieel aan de opdrachtnemer van perceel 1 gegunde opdracht “architectuur en stabiliteit” gevoelig wijzigt. Aldus dient er volgens de Raad van State tevens te worden besloten dat er prima facie niet is voldaan aan de eerste van de drie cumulatieve voorwaarden van artikel 37 AUR (versie 2013).
***
Concluderend kan gesteld worden dat de Raad van State zich streng lijkt op te stellen wat betreft de wijzigingsmogelijkheid voorzien in het vroegere artikel 37 AUR.
De kans is reëel dat deze strenge aanpak en strikte interpretatie wellicht ook van toepassing zal zijn op de huidige mogelijkheden zoals voorzien in de artikelen 37 t.e.m. 38/19 AUR. De Raad beschouwt deze mogelijkheden – terecht - als een afwijking op het beginsel van de eerlijke mededinging, waardoor een strikte invulling zich opdringt.
Opletten geblazen dus…
Bron: www.gdena-advocaten.be
