In artikel 1795 van het Burgerlijk wetboek wordt uitdrukkelijk bepaald dat de aannemingsovereenkomst van rechtswege wordt ontbonden als de aannemer overlijdt, maar dat geldt niet als de aannemer failliet gaat. Door het faillissement van de aannemer, ongeacht of het een natuurlijke persoon of een rechtspersoon betreft, wordt de aannemingsovereenkomst nooit van rechtswege ontbonden. De curator heeft het recht om te kiezen tussen de ontbinding of de uitvoering van de overeenkomst. In artikel XX.139 van het Wetboek van economisch recht (WER) wordt in dit opzicht verduidelijkt dat de curatoren 'na hun ambtsaanvaarding onverwijld' beslissen of zij de overeenkomsten die gesloten zijn vóór de datum van het vonnis van faillietverklaring en waaraan door dat vonnis niet automatisch een einde wordt gemaakt, al dan niet verder uitvoeren, dan wel of zij de overeenkomsten eenzijdig beëindigen wanneer het beheer van de boedel dit noodzakelijkerwijs vereist.

In het kader van een overheidsopdracht voor werken sluiten artikel 61 en 62 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten hierop aan. Daarin wordt gesteld dat de aanbesteder, in geval van faillissement, eveneens kan besluiten om de overeenkomst eenzijdig te ontbinden. We weten echter wel dat de aanbesteder in dat geval niet van rechtswege kan verzoeken om de borgtocht aan hem vrij te geven.

Als de curator beslist om de werken op zijn verantwoordelijkheid voort te zetten, blijven de contractuele voorwaarden van toepassing. Als de curator kiest voor de ontbinding van het contract (in 99,99% van de gevallen de gekozen oplossing), zullen er rekeningen moeten worden opgesteld tussen de bouwheer en de curatoren al naargelang de staat van de bouwplaats en de reeds betaalde bedragen. Het is vervolgens essentieel dat er een tegensprekelijke vaststelling wordt opgesteld over de staat van de bouwplaats (in der minne of door een gerechtelijk aangestelde expert) voordat de aanbesteder een derde aannemer inschakelt om de werken voort te zetten. Gebeurt dat niet, dan wordt hij mogelijk geconfronteerd met aanzienlijke moeilijkheden om de voortgang en de kwaliteit van de werken te bewijzen op het moment waarop de rekeningen worden opgesteld.

Als de aanbesteder in geval van faillissement van de curator geen reactie krijgt over wat er met de aannemingsovereenkomst moet gebeuren, kunnen we hem alleen maar adviseren om die laatste in gebreke te stellen om een beslissing te nemen in overeenstemming met artikel XX.139, §1, alinea 2 van het WER. Krachtens die bepaling beschikt de curator dan over een termijn van vijftien dagen om te beslissen wat er met de overeenkomst gebeurt. Als de curator geen uitdrukkelijke beslissing heeft genomen vóór de termijn verstreken is, wordt de overeenkomst als beëindigd beschouwd, tenzij onderling is overeengekomen om de termijn te verlengen. Dat is echter niet alles, want in dat geval wordt de schuldvordering voor de schade die eventueel verschuldigd zou zijn aan de medecontractant wegens deze beëindiging, opgenomen in de boedel.

Als de werken niet werden uitgevoerd volgens de regels die in het lastenboek zijn beschreven (termijnen, kwaliteit, enz.), dan moet de aanbesteder bovendien onmiddellijk een of meer processen-verbaal wegens tekortkomingen opstellen om zijn rechten te vrijwaren.

We merken ook nog op dat in geval van een lopende gerechtelijke procedure, in artikel XX.119 van het WER wordt vermeld dat alle aanhangige gedingen van rechtswege worden geschorst tot na de registratie van het eerste proces-verbaal van verificatie van de schuldvordering. Dat heeft uiteraard ook betrekking op gerechtelijke schattingen.

Een goede samenwerking met de curator is dus onontbeerlijk. Maar zelfs als de curator beslissingen neemt waarbij hij de vrijgave van de borgtocht toestaat na een eenzijdige beëindiging van de overheidsopdracht, dan kunnen er nog altijd uitzonderingen gelden voor de hoofdelijke borgtocht. In een recent vonnis van 12 februari 2020 van de Franstalige rechtbank van eerste aanleg van Brussel is gebleken dat de derde die zich hoofdelijk borg stelt in het systeem van gemeenschappelijke borgstelling aan de aanbesteder alle verweermiddelen kan tegenwerpen die voortvloeien uit de contractuele relatie tussen deze laatste en de opdrachtnemer, en dat deze mogelijkheid wordt beschouwd als een eigen recht van de borgtocht. Dat de curator de vrijgave van de betwiste borgtocht heeft toegestaan, verhindert bijgevolg niet dat de hoofdelijke borgtocht zich hiertegen kan blijven verzetten.
 

Bron:  https://equal-partners.eu/nl/nieuws/overheidsopdrachten-aannemer-failliet