Haast onmiddellijk na het invoeren van maatregelen ter bestrijding van de COVID-19 pandemie voerden opdrachtgevende besturen en opdrachtnemers druk briefwisseling over de impact van die maatregelen op de goede en tijdige uitvoering van de overheidsopdrachten die hen bonden. Opdrachtnemers zagen de pandemie en de ter bestrijding ervan aangenomen overheidsmaatregelen als onvoorzienbare omstandigheden, die hun recht gaven op termijnverlenging en schadevergoeding (art. 38/9 KB AUR van 14 januari 2013). Aanbestedende overheden achtten van hun kant de uitvoering van de opdracht geschorst, eveneens t.g.v. wat zij als onvoorzienbare omstandigheden zagen (art. 38/12 KB AUR). Mede gelet op de dwingende termijnen waarbinnen opdrachtnemers zich t.o.v. de opdrachtgever moeten beroepen op dergelijke onvoorzienbare omstandigheden (art. 38/14 KB AUR) verbaast het geenszins dat zij zo spoedig in de pen kropen.

Het hoeft geen betoog dat de hoeveelheid en omvang van deze wederzijdse aanspraken zou kunnen leiden tot vele, langdurige gerechtelijke procedures. Om die reden werd op 8 juli ll. door een aantal parlementsleden van de MR (een regeringspartij) een wetvoorstel ingediend, dat ertoe strekt de materiële toepassing van artikel 38/9 KB AUR te beperken. Hoewel de indieners van het voorstel bevestigen dat de getroffen maatregelen kwalificeren als onvoorzienbare omstandigheden, achten zij opdrachtnemer en opdrachtgever gelijkelijk hierdoor getroffen. Daarom, zo menen zij, moet o.g.v. het beginsel van de uitvoering te goeder trouw van overeenkomsten (art. 1134 BW) de materiële toepassing van artikel 38/9 KB AUR worden beperkt. Zij leiden uit de contractuele loyauteit af dat in deze bijzondere omstandigheden elke partij zoveel als mogelijk de eigen lasten, verbonden aan de uitvoering van de overeenkomst, moet dragen. Dit achten zij billijk en in het algemeen belang.

Op 2 september ll. kwam dan het langverwachte advies tussen van de afdeling wetgeving van de Raad van State. De gelegenheid om stil te staan bij de gevolgen van het wetsvoorstel, mocht dit worden aangenomen en bij de (vele) bedenkingen die de Raad van State heeft.

1. Het wetvoorstel voert met terugwerkende kracht een regeling tot forfaitaire vergoeding in voor schade ontstaan t.g.v. de (federale) maatregelen ter bestrijding van COVID-19.

a. Artikel 38/9 KB AUR en de maatregelen ter bestrijding van de COVID-19 pandemie
 
Het wetsvoorstel concentreert zich op artikel 38/9 KB AUR. Deze bepaling voorziet (§2) in de mogelijkheid voor de opdrachtnemer (van werken, leveringen of diensten) om, telkens wanneer zich onvoorzienbare omstandigheden voordoen, van het opdrachtgevend bestuur (1) een verlenging van de uitvoeringstermijn te vragen, dan wel, indien er sprake is van een zeer belangrijk financieel nadeel, om (2) aan te dringen op een andere herziening (doorgaans een schadevergoeding) of zelfs, uiteindelijk de verbreking van de opdracht.  De kwalificatie van de ernst van het geleden financieel nadeel gebeurt o.g.v. de criteria voorzien in deze bepaling (§3).

De opdrachtnemer die zich wil beroepen op artikel 38/9 KB AUR moet zulks doen binnen een termijn van 30 dagen nadat de onvoorzienbare omstandigheden zich hebben voorgedaan of minstens 30 dagen na de datum waarop de opdrachtnemer deze feiten en gebeurtenissen normaal had moeten kennen (art. 38/14 KB AUR).  Deze kennisgevingstermijn geldt op straffe van verval van rechtsvordering (art. 38/15 KB AUR). De opdrachtnemer blijft dus beter bij de zaak.

Wat de COVID-19 pandemie betreft, moet worden aangenomen dat 18 maart 2020 geldt als startdatum voor de kennisgevingstermijn. Immers, dat is de publicatiedatum van het eerste ministerieel besluit houdende maatregelen ter bestrijding van de COVID-19 pandemie. Het wetsvoorstel lijkt zulks te bevestigen (zie hierna). Met andere woorden, in zoverre de door de opdrachtnemer ingeroepen gevolgen van de COVID-19 pandemie berustten op de in dit ministerieel besluit opgelegde maatregelen (kort samengevat als “lock down light”), had hij tot en met 17 april 2020 om de opdrachtgever ervan kennis te geven. Aangezien het ministerieel besluit nadien meermaals is gewijzigd en uiteindelijk is vervangen door het ministerieel besluit van 30 juni 2020 (laatst gewijzigd op 22 augustus jl.), kan het zo zijn dat deze latere maatregelen de ingeroepen gevolgen hebben teweeg gebracht. Maar zeker in de bouwsector, die vnl. heeft te lijden gehad onder de initiële beperkingen m.b.t. verplaatsingen van werknemers, de moeilijkere aanvoer van materialen en de onmogelijkheid om “social distancing” op de werf toe te passen (als niet-essentiële sector), zal vooral het initiële ministeriële besluit van 18 maart 2020 de aanleiding zijn geweest voor het inroepen van artikel 38/9 KB AUR.

b.  Wat houdt het wetsvoorstel precies in?
 
De herziening van de opdracht in toepassing van artikel 38/9 KB AUR wordt beperkt als volgt (art. 3, §1 wetsvoorstel):

• M.b.t. de uitvoeringstermijn: deze kan worden geschorst of, indien dit niet het geval is, kan er worden voorzien in een verlenging ervan, voor een periode gelijk aan de periode waarin de uitvoering van de opdracht onmogelijk is gemaakt dan wel buitengewoon werd bezwaard door de onvoorzienbare omstandigheden;
• M.b.t. de schadevergoeding: deze is eenmalig en forfaitair en strekt slechts tot vergoeding van de door de opdrachtnemer specifiek gemaakte kosten om de n.a.v. de onvoorzienbare omstandigheden genomen hygiënische en sanitaire maatregelen ter bescherming van het personeel (van opdrachtgever, opdrachtnemer of derden) na te leven. Elke andere vorm van schadevergoeding is uitgesloten. Het forfaitair bedrag is een percentage van de waarde van de nog uit te voeren prestaties op datum van kennisgeving van de onvoorzienbare omstandigheden conform artikel 38/14 KB AUR. Dit percentage daalt naarmate de nog uitstaande waarde toeneemt en wel als volgt:

(*) Doordat steeds met <> wordt gewerkt, is het onduidelijk onder welk percentage de exact genoemde bedragen (10k, 50.k, 100k enz.) vallen.

Zowel het opdrachtgevend bestuur als de opdrachtnemer hebben een inspanningsverbintenis tot het beperken van de schade die voortvloeit uit de onvoorzienbare omstandigheden (art. 4 wetsvoorstel). Kosten, zo stelt de toelichting bij het wetsvoorstel, die konden worden vermeden middels tijdelijke werkeloosheid van personeel, heronderhandeling van leveranciers- en onderaannemingscontracten e.d. komen dus niet in aanmerking. Ook met andere “gunsten” vanwege de opdrachtgever moet rekening worden gehouden: verlegging uitvoeringstermijnen (zonder boete), inkorting betalingstermijnen e.d.

• M.b.t. de verbreking: deze geschiedt zonder schadevergoeding en slechts wanneer de onvoorzienbare omstandigheden de verdere uitvoering van de opdracht definitief onmogelijk, buitengewoon bezwarend of zonder betekenis cq. nut maken.

Deze beperking geldt slechts in zover de onvoorzienbare omstandigheden voortvloeien uit het ministerieel besluit van 18 maart 2020 of de daaropvolgende besluiten (momenteel het ministerieel besluit van 30 juni 2020). In deze gevallen komen de vereiste van een zeer belangrijk (financieel) nadeel (art. 38/9, §3 KB AUR) alsook de vereiste van een becijferde rechtvaardiging (art. 38/16 KB AUR) te vervallen (art. 3, §2 wetsvoorstel).

Belangwekkend is dat de beperking van de materiële toepassing van artikel 38/9 KB AUR in werking treedt op 18 maart 2020, dag waarop het voornoemd ministerieel besluit van diezelfde datum in werking trad. Hierbij geldt dat enkel overheidsopdrachten die reeds gesloten zijn voor die datum of waarvan de (finale) offertes reeds zijn ingediend voor die datum onder de beoogde beperking vallen, zelfs al is de opdracht nog niet gesloten (artikel 5, eerste lid wetsvoorstel).  Opdrachten die op of na 18 maart 2020 zijn gesloten of waarvoor op of na 18 maart 2020 offertes zijn ingediend, vallen dus buiten het temporaal toepassingsgebied van het wetsvoorstel. Vrij laconiek valt in de toelichting te lezen dat aanbesteders en inschrijvers vanaf die datum bekend waren met de maatregelen van het ministerieel besluit van 18 maart 2020 en dus de opdrachtdocumenten cq. offertes hieraan konden aanpassen (!). Minstens even belangwekkend is de vaststelling dat het wetsvoorstel in essentie slechts van toepassing kan zijn op reeds o.g.v. artikel 38/14 KB AUR aan de opdrachtgever ter kennis gegeven gevallen, mede gelet op de 30 dagen vervaltermijn van artikel 38/15 KB AUR (zie hoger). Een kennisgeving na bekendmaking van het aangenomen wetsvoorstel is sowieso laattijdig en ondertussen na kennisname van het wetsvoorstel gedane kennisgevingen zullen dat waarschijnlijk ook zijn. Impliciet lijkt het wetsvoorstel dus te bevestigen dat toekomstige kennisgevingen sowieso onontvankelijk zullen zijn wegens laattijdigheid.

De enige uitzondering geldt opdrachten waarin reeds een definitieve regeling tot stand is gekomen tussen opdrachtgever en opdrachtnemer m.b.t. de gevolgen van de onvoorzienbare omstandigheden voortvloeiende uit de COVID-19 pandemie voor datum van publicatie van het aangenomen wetsvoorstel (artikel 5, tweede lid wetsvoorstel). Mogelijks zal deze laatste uitzondering partijen aanzetten tot spoed in het bereiken van (mogelijks gunstigere) akkoorden. Alleszins beoogt het voorstel elke reeds uitbetaalde vergoeding gekoppeld aan COVID-19 te beschouwen als een definitieve regeling (!), die dus is uitgesloten van de toepassing van het wetsvoorstel. Het zal o.i. zaak zijn als opdrachtnemer om af te wegen of deze regeling gunstiger dan wel nadeliger is dan het toepasselijke forfait en in functie daarvan het definitief karakter van de regeling beargumenteren dan wel betwisten.

Tot slot kent het wetsvoorstel een zgn. ‘sunset clause’ (art. 6): bij koninklijk besluit kan de beperking buiten werking worden gesteld (sic). In de toelichting valt te lezen dat de regering zulks vermag te doen wanneer de maatregelen ter bestrijding van de COVID-19 pandemie “geen enkel gevolg meer” kunnen sorteren voor de “bij de opdracht betrokken partijen”. Anders gezegd, wanneer er geen maatregelen meer bestaan die voortvloeien uit het ministerieel besluit van 18 maart 2020 en diens opvolgers dewelke nog aanleiding zouden kunnen geven tot een herziening van de opdracht o.g.v. artikel 38/9 KB AUR.

2. De kritiek van de afdeling wetgeving van de Raad van State
In zijn advies, gepubliceerd op 2 september jl., spaart de afdeling wetgeving van de Raad van State zijn kritiek niet. Samengevat merkt de Raad het volgende op:

• De Raad heeft vragen bij het hernemen van de schorsings-, verlengings- en verbrekingsmogelijkheden in het wetsvoorstel, nu deze reeds in artikel 38/9 KB AUR zo zijn opgenomen en ondertussen waarschijnlijk al zijn toegepast n.a.v. de COVID-19 pandemie. Aangezien de bewoordingen van het wetsvoorstel en artikel 38/9 KB AUR (licht) verschillend zijn, rijst o.i. inderdaad de vraag naar de draagkracht van een dergelijk onderscheiden behandeling van onvoorzienbare omstandigheden.
• Volgens de Raad is de terugwerkende kracht van het wetsvoorstel mogelijks in strijd met het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel en de regels m.b.t. de bescherming van het eigendomsrecht (art. 1 Eerste Protocol EVRM). De terugwerkende kracht van wetgeving is slechts te verantwoorden indien dit onontbeerlijk is voor de verwezenlijking van een doelstelling van algemeen belang. Bovendien, i.g.v. een mogelijke impact op gerechtelijke procedures, moeten er dwingende motieven van algemeen belang of uitzonderlijke omstandigheden voorliggen die de aantasting van de rechtsbescherming (vnl. in hoofde van de opdrachtnemer) rechtvaardigen. Volgens de Raad bevat de toelichting bij het wetsvoorstel onvoldoende rechtvaardiging om de terugwerkende kracht (en dus de aantasting van de rechtsbescherming) te onderbouwen. Louter financiële gevolgen, zoals het onbillijk karakter van het ten laste leggen van de gevolgen van de COVID-19 pandemie bij de opdrachtgevers, werden in het verleden verworpen door het EHRM. De Raad wijst erop dat het uitgangspunt van het wetsvoorstel, dat het de opdrachtgevers zullen zijn die zullen opdraaien voor de kosten als artikel 38/9 KB AUR onverlet wordt gelaten verkeerd is, nu ook onder het bestaand artikel 38/9 KB AUR de opdrachtnemer het bewijs moet leveren van een zeer belangrijk nadeel, wil hij schadevergoeding bekomen. Hierbij kan rekening gehouden worden met andere tegemoetkomingen die de opdrachtnemer heeft ontvangen, bv. i.h.k.v. tijdelijke werkeloosheid of middels sluitings- en hinderpremies.
• Verder is volgens de Raad de beperking van de schadevergoeding tot kosten voor hygiënische en sanitaire maatregelen die specifiek gemaakt zijn ter bescherming van het personeel en derden, onevenredig. Immers, niets zegt dat opdrachtnemers geen andere onvoorziene kosten hebben geleden die eveneens verband houden met de maatregelen ter bestrijding van de COVID-19 pandemie, bv. bevoorradingsproblemen.
• Finaal, en dit is van groot belang, onderstreept de Raad een ongelijke behandeling tussen de opdrachten onderworpen aan artikel 38/9 KB AUR en de “oudere” overheidsopdrachten (van voor 30 juni 2017), nog onderworpen aan artikel 56 KB AUR of zelfs artikel 16 van de Algemene Aannemingsvoorwaarden. De terugwerkende kracht van het wetsvoorstel is dus beperkt in de tijd en dat is moeilijk verdedigbaar, zo vindt de Raad (minstens bevat het wetsvoorstel geen verantwoording).

• Het brengt partijen die reeds vergoedingen hebben afgesproken, maar wiens opdracht onder toepassing van het wetsvoorstel valt, in onzekerheid over het definitief karakter van die afspraak. Is deze niet definitief, kan het wetsvoorstel nog toepassing vinden (hoewel de geest van de wet lijkt te zijn dat elke afspraak (maar niet elk voorstel) m.b.t. vergoedingen gerelateerd aan COVID-19 definitief zijn). Immers, hoewel artikel 38/14 KB AUR een zeer korte termijn voorziet om de onvoorzienbare omstandigheid te melden aan het bestuur, laat artikel 38/16 KB AUR een veel ruimere termijn om tot finale becijfering te komen. Dit laatste artikel vindt geen toepassing onder het wetsvoorstel (dat een forfaitaire regeling inhoudt), maar wel op de reeds “definitieve” afspraken.
• Breder rijst de vraag of het wetsvoorstel beoogt (afwijkende) herzieningsclausules in de opdrachtdocumenten buiten spel te zetten. Immers, de actiemogelijkheden voorzien in artikel 38/9, §2 KB AUR worden luidens artikel 38/9, §4 KB AUR slechts van rechtswege van toepassing voor zover er niet in een herzieningsclausule is voorzien, conform artikel 38/9, §1 KB AUR. Het wetsvoorstel laat artikel 38/9, §4 KB AUR onverlet. De andersluidende herzieningsclausules worden o.i. dus niet geraakt door het wetsvoorstel.
• Het voorstel beperkt de forfaitaire schaderegeling tot onvoorzienbare omstandigheden voortvloeiende uit de federale maatregelen ter bestrijding van COVID-19. De vraag rijst of hiermee ook de lokale en provinciale maatregelen bedoeld worden (bv. de opeenvolgende provincieraadsbesluiten in Antwerpen). Artikel 23 van het ministerieel besluit van 30 juni 2020 geeft de provinciegouverneurs en burgemeesters de mogelijkheid om aanvullende preventieve maatregelen te nemen. Volstaat deze rechtsgrondslag om te besluiten dat schadeclaims van opdrachtnemers o.g.v. deze aanvullende maatregelen ook onder de forfaitaire schaderegeling vallen?
• Het wetsvoorstel laat artikel 38/12 KB AUR onverlet. Deze bepaling laat het opdrachtgeverd bestuur toe (voor opdrachten tot stand gekomen op of na 28 april 2018) om de uitvoering van de opdracht te schorsen, zonder dat de opdrachtnemer schadevergoeding kan vorderen, indien de schorsing het gevolg is van omstandigheden waaraan de opdrachtgever vreemd is en waardoor de opdracht, naar oordeel van de opdrachtgever, niet zonder bezwaar op dat ogenblik kan worden verdergezet. De vraag rijst of de forfaitaire schaderegeling van het wetsvoorstel hierdoor wordt geraakt? O.i. niet, nu het voorstel elke andere schadevergoeding van het voorziene forfait afwijst d.w.z. ook schadeclaims t.g.v. de schorsing van de uitvoering.
• Interessant voor andere (overheids)contracten is de bevestiging in het wetsvoorstel dat de maatregelen ter bestrijding van COVID-19 als onvoorzienbare omstandigheden gelden. Mogelijks zullen opdrachtnemers van private aannemingen of van overheidscontracten, niet begrepen onder het KB AUR, hiervan gebruik willen maken. Wel geldt de imprevisieleer van het KB AUR niet daarbuiten.
• Meer algemeen lijkt het wetsvoorstel te hinken op 2 gedachten: er wordt voorzien in een forfaitaire schadevergoeding, maar deze is onderhevig aan een schadebeperkingsplicht (d.w;z. aftrek van andere compensaties, zoals hinderpremie en tijdelijke werkeloosheid) en vereist het bewijs van het oorzakelijk verband tussen de n.a.v. de COVID-19 pandemie genomen hygiënische en sanitaire maatregelen ter bescherming van het personeel (van opdrachtgever, opdrachtnemer of derden) en de geleden schade. Het forfaitair karakter is aldus beperkt tot het plafond van de hoegrootheid van de geleden schade (zgn. “cap”) en er is dus zeker geen sprake van enige objectieve aansprakelijkheid van het opdrachtgevend bestuur. Mogelijks doorkruist het wetsvoorstel ook regionale en sectorale akkoorden m.b.t. de gevolgen van de pandemie, waarin misschien is voorzien in een ruimere schadeloosstelling. In ieder geval zal het becijferen van de vergoeding (binnen de “cap”) nog steeds voer voor discussie zijn. Wat bv. met een opdrachtnemer die compensaties heeft genoten op niveau van de moederonderneming?
• Tot slot lijken de kritieken van de Raad van State, voor zover ze niet worden ondervangen in de finale wet, ertoe te leiden dat enig beroep bij het Grondwettelijk Hof kans op slagen heeft. Een dergelijke annulatie zal de rechtsonzekerheid van opdrachtnemers én opdrachtgevers, reeds geconfronteerd met een o.i. moeilijk toepasbaar wetsvoorstel, alleen laar doen toenemen.

Het wetsvoorstel ligt nu ter behandeling voor in de bevoegde kamercommissie. Indien aangenomen, zal het normaal gezien worden gepubliceerd voor het jaareinde. We houden u vanzelfsprekend op de hoogte.